Тел.: 8 (909) 296·90·07

НОВОСТИ / Европейский Союз и иностранные инвестиции: некоторые вопросы, возникшие после принятия ЕС новой Директивы от 12.12.2012г.

Автор статьи: Николай Натов, профессор юридического факультета Университета Софии, Болгария. С 1993-2007гг. – судья арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Болгарии; с 2008-2012 гг. – глава Международного арбитражного суда Союза правового взаимодействия (София, Болгария); с 2013г. по настоящее время – вице-президент Международного арбитражного суда при Институте международного частного права (София, Болгария); судья ad hoc (прим.: специально назначенный) Международной торговой палаты по трем делам; автор 4 книг, свыше 100 статей по различным темам международного частного права и международного арбитража (опубликованных на болгарском и английском языках). 

Статья опубликована в Чешском ежегоднике по международному праву «Способы регулирования внешней торговли», часть IV, 2013 год, издат-во «Juris Publishing, Inc.», С.69-89. 


I. Вступление

Предметом обсуждения настоящей статьи является положение иностранных инвестиций в Европейском Союзе (далее – ЕС). Научной целью статьи является выяснение позитивных и негативных аспектов правового режима иностранных инвестиций в свете недавно принятой Директивой Европейского парламента и Совета, которая определяет переходное регулирование двусторонних инвестиционных соглашений (т.н. Council Establishing Transitional Arrangements for Bilateral Investment Agreements) между Государствами-членами ЕС и третьими странами. Это достаточно новая тема в международно-правовой науке и практике, которая уже привлекла внимание и ученых и практикующих юристов. Сравнивая юридические особенности инвестиций, осуществляемых Государствами-членами ЕС (т.н. внутренние евросоюзные инвестиции), и инвестиций, вливающихся из-за пределов ЕС или из стран третьего мира (т.н. внешние евросоюзные инвестиции), в этой статье автор ставит и аргументирует следующие свои утверждения: во-первых, внутренние евросоюзные инвестиции должны иметь такой же режим, как и внешние евросоюзные инвестиции; во-вторых, процедура разрешения инвестиционных споров для тех и других видов инвестиций должна быть достаточно четко регламентирована с тем, чтобы избежать существования параллельных процессов по спорам, рассматриваемым различными органами; в–третьих, вопросы, возникшие в связи с принятием новой Директивы, должны быть быстро и компетентно решены в рамках ЕС.

II. Новая Директива

В соответствии с Процедурой 2010/0197 под названием «Двусторонние инвестиционные соглашения Государств-членов ЕС с третьими странами: переходное регулирование», 12 декабря 2012 года Европейский парламент на своей сессии принял заключительный акт. Юридическим основанием для его принятия послужило Договор о функционировании Европейского экономического Сообщества (статья 207 параграф 2 Договора, далее – ДФЕС// прим.: TFEU, Treaty on the Functioning of the EU). В Акте идет речь о Директиве Европарламента и Совета, которая определяет переходное регулирование двусторонних инвестиционных соглашений между Государствами-членами ЕС и третьими странами. Законодательная процедура была завершена и Директива ждет своего опубликования в «Офишиал Джорнал» («Official Journal»). Это привело к длительному процессу, начиная с разработки акта до своего логического завершения. Акт должен поменять всю картину взаимоотношений зарубежных инвесторов, как с самим ЕС, так и с его Государствами-членами. В тоже время это послужило отправной точкой другого столь же трудоемкого процесса, а именно: передача полномочий в сфере защиты зарубежных вложений от Государств-членов ЕС к Евросоюзу, основанного на положениях Лиссабонского соглашения и установленного согласно ст.207 параграфа 2 ДФЕС.
Внутренний и внешний аспекты правового статуса иностранных инвестиций представляет собой наиболее актуальную и дискуссионную проблему в обеих отраслях законодательства – права ЕС и закона об иностранных инвестициях. Регулирование зарубежных вложений в ЕС является довольно важной сферой, охватывающей отношения с одной стороны между иностранными инвесторами и ЕС, а также Государствами-членами ЕС; а с другой – между ЕС и третьими странами, в которых находятся или будут находиться инвесторы ЕС и их бизнес. К отдельной группе отношений, которую здесь следует особо отметить, относятся взаимоотношения между инвесторами-поданными одного Государства-члена и инвесторами другого Государства-члена (в случаях, где имеется или не имеется двустороннего инвестиционного договора между двумя Государствами-членами). Общая важность инвестиционного вопроса значительно возросла после установления Лиссабонским соглашением исключительной компетенции ЕС над иностранными прямыми инвестициями. Это расширило внешнюю компетенцию ЕС в сфере Общей коммерческой политики ЕС посредством включения в нее «иностранных прямых инвестиций». Но здесь важно отметить то, что под эту компетенцию не подпадают уже существующие двусторонние инвестиционные договоры (ДИСы, сокращённо от - Двусторонние инвестиционные соглашения, в переводе с англ. BITs или Bilateral Investment Agreements), заключенные между Государствами-членами ЕС (внутренние евросоюзные инвестиции).
Последняя прецедентная практика сделала несколько успешных попыток в решении вопроса о соответствии ДИСов Государств-членов с правом ЕС и с таким же успехом подняла вопрос о международной ответственности ЕС в области иностранных инвестиций. Принимая во внимание с одной стороны обе правовых основы таких соглашений, и установившуюся практику - с другой, мы также должны исследовать юридическую основу исключительной компетенции ЕС в сфере иностранных прямых инвестиций и ее правовое влияние на инвестиционный климат внутри ЕС и за его пределами. Рассматривая фундамент, на котором базируется инвестиционная политика Евросоюза и его цели, так же как и пределы исключительной компетенции ЕС в этой области и ее влияние на указанные отношения, мы заявляем, что новый юридический режим защиты зарубежных прямых инвестиционных вложений, введенный Директивой от 12.12.2012 года, будет способствовать тому, что инвестиционная атмосфера станет более прозрачной и предсказуемой, создаст большую уверенность для зарубежных инвесторов внутри ЕС и повысит стабильность и безопасность евросоюзных инвесторов за границей. С одной стороны, с принятием новой Директивы возникает целый ряд вопросов, на которые должны ответить институты ЕС для предотвращения ситуации, когда новый режим погрязнет в тени сомнений и неопределенности относительно своей реальной эффективности.
С 1959 года, до момента вступления в силу Лиссабонского соглашения в 2009 году, Государствами-членами ЕС было заключено порядка 1200 двусторонних инвестиционных соглашений или договоров с Государствами, не входящими в Евросоюз. Комиссия вынесла обязательное предписание, что статус таких соглашений должен быть приведен в соответствие с новыми правилами Соглашения 2009 года.
Торговый уполномоченный ЕС Карл де Гут (Karel De Gucht) отметил, что, по его мнению, новые правила являются важным шагом вперёд инвестиционной политики ЕС и одной из наиболее существенных модернизаций европейской торговой политики после подписания Лиссабонского соглашения. Уполномоченный надеется, что они (новые правила) гарантируют правовую защиту уже существующим ДИСам, заключенным между Государствами-членами и не Государствами-членами ЕС, поскольку Евросоюз со временем планирует заменить их на инвестиционные контракты, согласованные и подписанные со стороны самого Евросоюза. Он добавил, что благодаря этим новеллам инвестиции ЕС за границу будут защищены, кроме того инвесторам будут предоставлены юридические средства для защиты своих интересов в случае возникновения такой необходимости. Уполномоченный также в качестве показательного дела упомянул недавний спор между «Repsole» и Аргентиной. Он подчеркнул, что Комиссия пересмотрит и проведет оценку подобных соглашений для того, чтобы подготовить основу для инвест.соглашений, которые будут согласовываться и заключаться самим ЕС в связи с планирующейся заменой в будущем текстов двусторонних договоров. В заключение мистер де Гут заявил: «Моё желание, чтобы со временем, каждый европейский инвестор имел равную защиту своих зарубежных интересов, которая на данный момент только иногда предоставляется инвесторам ограниченным числом государств-членов».
Считается, что Директива будет обеспечивать плавный переход к новой инвестиционной политике ЕС в два этапа. На первом этапе она дает юридическую уверенность европейским и зарубежным инвесторам, получающим защиту их инвестиций по условиям ДИСов (соглашений) Государств-членов Союза, особенно для тех соглашений, которые были подписаны с остальными странами мира до вступления в силу Лиссабонского соглашения 01.12.2009 года. Директива уточняет правовое положение таких ДИСов согласно законам и стандартам ЕС, а также устанавливает, что они могут быть оставлены в силе до тех пор, пока не будут заменены инвестиционными соглашениями, которые ЕС согласует и подпишет от своего имени (т.е. создается «обновленная система» двусторонних инвест.соглашений). В тех случаях, когда ДИСы с третьими странами были заключены до 01.12.2009 года, Государства-члены вправе вступать в переговоры с будущими контрагентами только для того, чтобы удостовериться, что предлагаемый ДИС соответствует евросоюзному законодательству.
На втором этапе Директива учреждает юридический механизм наделения Государств-членов ЕС полномочиями, отвечающих определенным условиям предусмотренным в Директиве, по ведению переговоров о заключении ДИСов со странами, которые не будут автоматически допущены к участию в обширном процессе инвестиционных переговоров, проводимых ЕС. Они предназначены для расширения границ режима инвестиционной защиты, который в настоящее время доступен для европейских инвесторов.
Согласно союзному законодательству все соответствующие гарантии нужны для того, чтобы удостовериться, что ДИСы государств-членов с третьими странами (внешние евросоюзные инвестиции) не создадут никаких серьезных препятствий последовательной реализации новой инвестиционной политики ЕС, основанной на исключительной компетенции ЕС по защите прямых зарубежных вложений.
Директива была разработана Комиссией в 2010 году (IP/10/907).
Она вступит в силу через 20 дней после ее официального опубликования в Официальном журнале Евросоюза (Official Journal of the EU).

III. Внутренние евросоюзные двусторонние инвестиционные соглашения
(ДИСы)

До тех пор пока между Государствами-членами будут заключаться ДИСы (внутренние двусторонние инвестиционные соглашения), к ним также будут относиться и соглашения, заключенные между Государствами-членами и государствами, позднее вошедшими в Евросоюз. В особенности это касается случаев с бывшими социалистическими странами Восточной Европы, такими как Польша, Венгрия, Словакия, Словения, Чешская республика, страны Балтии (Эстония, Латвия, Литва), Болгария и Румыния. В следующем году этот список пополнит республика Хорватия.
Комиссия считает, что согласно евросоюзным стандартам, существование таких ДИСов приведет к неприемлемым различиям в обращении с инвесторами/подданными Государства-члена ЕС, у которых заключены ДИСы с другим Государством-членом ЕС, и инвесторами/подданными Государства-члена ЕС, у которых подобных соглашений не имеется. Поэтому Комиссия высказала точку зрения, что все подобные ДИСы (внутриевросоюзные ДИСы, согласно терминологии Евреко Б.В. – см. ниже стр.18) согласно праву ЕС являются неприемлемыми и как следствие должны быть прекращены/расторгнуты или стороны этих соглашений не должны их применять.
Вне всяких сомнений следствием такой ситуации (а именно расторжение внутри-европейских ДИСов или их неприменение заинтересованными Государствами-членами ЕС) будет увеличение инвестиционных рисков предпринимателей, поскольку Государства-члены будут иметь возможность негативно влиять на инвест.соглашения ссылаясь на обязанность применения законодательства ЕС, согласно которому капиталовложениям предоставляется гораздо меньшая правовая защита, чем по условиям инвестиционного договора - ДИСа. Государство-член может возражать против условий таких договоров (ДИСов) о подсудности арбитражного спора, установленной в соответствии со специальной договорной оговоркой о подсудности споров сторон данного ДИСа. В частности, Государство-член ЕС может ссылаться на аргументы, обычно используемые Комиссией ЕС, что Европейский суд правосудия обладает исключительной компетенцией по рассмотрению таких споров, или как вариант, ссылаться на позицию Комиссии ЕС о том, что их вступление в ЕС имеет определенные последствия, а именно – немедленное и безусловное прекращение действия двусторонних инвест.контрактов.
Несколько недавних прецедентов внесли бы ясность в вышеуказанный спорный вопрос/проблему. Чехия – член ЕС с 01.05.2004 года – в деле Компания «Восточный сахар» (Eastern Sugar) против Чешской республики утверждала, что ДИС между Королевством Нидерландов и Чехословацкой федеративной республикой от 29 апреля 1991 года был прекращен в связи с вступлением Чехословакии в ЕС. Однако арбитражный суд отклонил данный аргумент ответчика. Суд указал, что внутренние евросоюзные ДИСы не могут быть автоматически прекращены в связи с вступлением государства – стороны по соглашению в ЕС. Суд также добавил, что ни Соглашение Чехословацкой федеративной республики с Европейским сообществом ни ее Договор о вступлении в ЕС или ее ДИСы с Нидерландами не означают то, что ДИС будет прекращён, поскольку это является непосредственным и прямо прописанным условием вступления страны в Евросоюз. Арбитраж отметил, что данная ситуация не подчиняется мнению Еврокомиссии, согласно которому ДИС автоматически отменяется нормами законодательства ЕС.
Однако стоит упомянуть, что в последнее время арбитражные суды скорректировали свой подход применительно к соотношению норм права ЕС и международного права. Они уже пришли к мнению, что право ЕС может превалировать над условиями ДИСов или других международных договоров. Данные выводы нашли свое отражение, в частности, в деле АЭС Саммит против Венгрии , а также в деле Электробел С.А. (Бельгия) против Венгерской республики .
Истец в деле «Электробел С.А.» (Бельгия) против Венгерской республики заявлял о незаконности экспроприации (прим.: лишение собственности на общественные нужды) и нарушения статей 10(1) и 10(7) Энергетической Хартии. На дальнейших стадиях судопроизводства истец также просил суд о присуждении ему компенсации в связи с допущенными ответчиком нарушениями. Суд посчитал, что Венгрия не нарушала Энергетическую Хартию, когда расторгла договор о покупке недвижимости, поскольку государство руководствовалось Предварительным решением Еврокомиссии о временном запрете Венгрии оказывать любую государственную поддержку в целях приведения действий государства в соответствие с правом ЕС, в частности с Директивой Еврокомиссии № 4064/89 о процедуре слияния/объединения. В этом Предварительном решении договор о приобретении недвижимости, заключенный между «Электробел С.А.» и Венгерской республикой, был истолкован Еврокомиссией как договор, направленный на оказание страной незаконной государственной поддержки частному контрагенту.
Относительно дела АЭС, то после установления обстоятельств, суд отказал в присуждении компенсации, поскольку право ЕС имеет приоритет над Энергетической Хартией. Однако суд четко указал, что решение Правительства Венгрии, принятое в целях оказания гос.поддержки, заботящее Еврокомиссию, в результате являлось бы разумной государственно-политической мерой. Судебный процесс начался в ноябре 2000 года в рамках Энергетической Хартии, а также Соглашения Правительства Объединенного королевства Великобритании и Северной Ирландии с Правительством народной республики Венгрии по стимулированию и взаимной защите инвестиций от 09.03.1987г. (ДИС).
Оба вышеупомянутых дела касаются прекращения действия соглашений о покупке недвижимости, подписанных Венгрией. В обоих решениях говорится, что указанное прекращение было осуществлено в соответствии с мнением Еврокомиссии о том, что эти договоры противоречат евросоюзному законодательству, запрещающему осуществлять гос. поддержку. В обоих делах инвесторы основывали свои исковые требования на положениях Энергетической Хартии. Вышеупомянутые договоры о покупке заключались в соответствии с нормами Хартии. Решения судов по вышеупомянутым спорам играют важную роль для анализа ДИСов, подписанных между Государствами-членами ЕС, вследствие того, что они (решения) противопоставляют инвестора государства-члена другому государству-члену.
Другое интересное дело – Евреко Б.В. против Республики Словакия . В данном деле арбитражный суд отклонил «Внутри-евросоюзные возражения о подсудности спора», выдвинутые ответчиком и решил, что суду подведомственен спор по ДИС, заключённому между Чехословацкой Республикой и Королевством Нидерланды (поскольку внутри-евросоюзный ДИС был заключен сторонами в тот период, когда они не входили в ЕС). Суд указал, что его юрисдикция распространяется и на применение права ЕС (включая теорию верховенства закона, прецедентное право, прямое следствие и прямое применение), а также на применение международного права и права Германии в качестве законодательства места рассмотрения спора. Суд также отметил, что ДИС полностью соответствует закону и не может быть прекращен в силу наличия факта вступления Словакии в Евросоюз. Словакия предприняла попытки по обжалованию указанного решения в суд во Франкфурт-на-Майне, но суд отклонил все их жалобы. Апелляция находится на рассмотрении в Верховном суде федеративной республики Германия. Многое в этом деле будет зависеть от итогового решения Верховного суда ФРГ: касающегося поданной апелляции (дело № III ZB 37/12); Верховный суд ФРГ как суд последней инстанции обязан передать дело на рассмотрение в Суд Европейского сообщества.
Самое интересное в вышеописанных трех делах – тот факт, что арбитраж признал верховенство права ЕС над условиями ДИСов. Несмотря на это прямое признание, юрисдикция вышеупомянутых судов по такой категории дел до сих пор ставится Еврокомиссией под сомнение. Еврокомиссия взяла себе за правило участвовать в каждом из вышеупомянутых дел и оспаривать юрисдикцию арбитражных судов. В таком случае, если арбитражным судам неподсудны подобные споры, тогда кто долен их рассматривать? По мнению Еврокомиссии, эти споры подпадают под юрисдикцию Суда Европейского сообщества.
Арбитражные суды не согласны с позицией, что Европейский суд правосудия является единственно компетентным судом по применению и толкованию права ЕС. Следует поддержать данное мнение. Как правильно отметил арбитражный суд в деле Евреко, «… в принципе право ЕС является частью … действующего законодательства заинтересованных сторон договора» также как и частью «других сходных соглашений» и составляющей «общих принципов международного права». Таким образом, суд пришел к выводу, что «…в целом правовая доктрина ЕС, включая теорию верховенства закона, прецедентное право, прямое следствие и прямое применение, является составной частью права ЕС, и как следствие последнее (право ЕС) может применяться Судом в настоящем деле в соответствии со статьей 8(6) ДИС (параграф 289 Решения)».
Вышеуказанные умозаключения приводят к двум важным выводам, на этот раз касающиеся защиты прав инвесторов по внешним и внутренним евросоюзным двусторонним инвест.соглашениям (ДИСам). Согласно решению по делу Электробел С.А. существует явное различие в правовом положении инвесторов по внешнеевросоюзным ДИСам и инвесторов по внутренним ДИСам. В то время как инвесторы по внешним ДИСам могут ссылаться на новую Директиву от 12.12.2012г. и также вправе рассчитывать на то, что вопрос о соответствии их соглашения праву ЕС не будет нарушать их права, ситуация с инвесторами по внутренним ДИСам в корне иная. Основываясь на этом, возможны случаи, когда гарантии защиты законных интересов европейских инвесторов по внутренним ДИСам внутри самого Евросоюза могут отсутствовать. Подобные разночтения поднимают закономерный вопрос о равном, одинаковом отношении к инвесторам, заключившим по отношению к ЕС внутренние или внешние инвест.контракты. Этот вопрос должен быть быстро разрешён компетентными органами ЕС.
Решение по делу Остергеттель и Лаурентиус против Республики Словакия касалось ДИС между Нидерландами и Чехословакией . В этом деле Словакия согласилась с тем, что ее вступление в Евросоюз 01.05.2004 года прекратило действие двустороннего инвестиционного соглашения. В целях разрешения вопроса, Суд по инвестиционным спорам обратился к статье 59 Венской конвенции о праве международных договоров, согласно которой договор прекращает свое действие, если все его участники заключили другой договор «по одному и тому же предмету» в тех случаях, когда: « (а) из последующего договора вытекает или иным образом установлено намерение участников, чтобы данный вопрос регулировался этим договором»; или «(б) положения последующего договора настолько несовместимы с положениями предыдущего договора, что оба договора невозможно применять одновременно».
Арбитражный суд пришёл к выводу, что ни одно из условий ст.59 Венской конвенции не может применено в настоящем деле по нескольким причинам. Первое, Конвенция, принятая Европейским экономическим сообществом (далее – Конвенция), не распространяется на отношения, являющиеся предметом ДИСов. В данном случае, суд упомянул, что согласно «доминирующей позиции, выраженной в различных научных трудах» «два договора могут относиться к одному и тому же предмету, только если общие цели таких договоров идентичны и условия этих договоров совпадают в порядке общего сравнения». Арбитры установили, что Конвенция и рассматриваемый в споре ДИС преследуют разные цели: целью Конвенции является создание общего рынка среди всех государств-участников, в то время как ДИС гарантирует inter alia (прим.: помимо всего прочего) особую защиту зарубежных вложений. Суд также раскрыл и подчеркнул, что Конвенция не обеспечивает никакой защиты, которая могла быть расценена равной условиям ДИСов, согласно которым инвестору гарантируется право на судебное разбирательство в государственном арбитражном суде, а также отметил, что такое условие ДИС является одним из, если не самым важным его отличием от других видов договоров. Второе, стороны не выразили никакого намерения по прекращению действия их ДИСа. Здесь суд подчеркнул, что между сторонами спора не существует никакого условия в рамках других договоров, которое, после их (договоров) внимательного изучения, могло свидетельствовать о выражении сторонами вышеуказанного намерения. Суд заострил внимание на положении статьи 3 параграфа 2 ДИСа, согласно которому суд сделал вывод, что данное договорное условие не должно трактоваться как требование одного из государств-сторон по договору оказывать преимущества подданным другого государства-участника договора, сходные с теми преимуществами, которые оказываются подданным третьего государства, в счёт заключения с ним в будущем таможенных и экономических союзов. Судьи понимали, что это условие является явной демонстрацией намерения сторонами того, что заключённый ими ДИС останется в силе вне зависимости от будущих экономических союзов, в которые каждый из контрактантов может вступить в любой момент. В заключение, суд посчитал условия двух соглашений совместимыми, не противоречащими друг другу. Данный вывод суда не зависел от аргумента словацких представителей о том, что защита нидерландских инвесторов, предоставленная согласно условиям ДИС, несовместима со свободным обращением капитала и нарушает принцип недискриминации, провозглашённый Договором об учреждении Европейского сообщества (в переводе на англ. - European community treaty).
Из этого решения следует как минимум два вывода. Во-первых, арбитражный суд совершенно чётко установил, что Договор о ЕС не отменяет ДИС между Нидерландами и Словакией (впоследствии правопреемница Чехословацкой федеративной республики, первоначальная сторона по соглашению). В заключение этого вывода, суд основывался на точку зрения о том, что они остаются действующими и что касается Договора о ЕС, «…Договор о ЕС не ограничивается только сферой инвестиционной защиты. Особенно принимая во внимание, что роль ЕС в области иностранных капиталовложений до сих пор очень ограничена». Во-вторых, суд подчеркнул, что он не ограничивался мнением Еврокомиссии по этому поводу. В частности, подобное утверждение «обнаруживает коллизию в компетенции двух международных правоприменительных органов, правомочных принимать решения по одним и тем же спорам между теми же странами. Статья 307 Договора о ЕС устанавливает обязанность государств-членов принимать меры по устранению противоречий в договорах, заключенных государствами до вступления в Союз. В 2009 году Комиссия выиграла декларативное решение суда по этой статье против Австрии и Швеции в Европейском суде правосудия. Указанный суд установил факт нарушения государствами Договора о ЕС сохранением в силу условий ДИСа, которые гарантируют «свободное движение капитала» в странах, не являющихся членами ЕС, потому что такие гарантии могут противоречить впоследствии принимаемыми Комиссией ЕС правилами регулирования перемещения капитала» .
В случае выявления такой коллизии в компетенции двух международных правоприменительных органов, арбитражный суд в деле Остергеттель подтвердил превалирующее значение ДИСов. Суд указал следующее: «нет никаких сомнений в том, что государство не может в одностороннем порядке отозвать свое согласие о передаче инвестиционного спора в арбитражный суд после того, как инвестор произвел капиталовложения, рассчитывая на соблюдение этого обещания со стороны государства, поскольку это в итоге будет означать полное нарушение законных интересов инвесторов» .
Арбитражный суд также отметил, что государство может расторгнуть ДИС только посредством процедуры денонсации, прописанной в самом соглашении. Этот механизм включает условия, регламентирующие обязательное следование нормам предыдущего договора. В деле Остергеттель был установлен 15-летний период, другими ДИСам чаще всего устанавливается период от 10 до 20 лет. В течение этого периода права инвесторов, находящихся в стадии расторжения инвест.контрактов, продолжают действовать. Но в решении против Австрии и Швеции в 2009 году Европейский суд правосудия постановил, что денонсация договора не устраняет коллизии между условиями ДИСов и правом ЕС в силу «отсутствия определенности в степени их воздействия на правоотношения».
Кажется, что подобная неопределенность в соотношении ДИСов и права ЕС могла стать причиной принятия мер по принудительному исполнению решений арбитражных судов, принятых по таким спорам. Меры, ставшие следствием упомянутой коллизии договорных и правовых норм, вряд ли будут восприняты в большинстве юрисдикций. Тем не менее, поскольку эта неопределённость уже существует, то решение данной проблемы вскоре должно быть найдено. Иначе против Государств-членов будут подаваться иски о нарушении ими своих международных обязательств. Именно поэтому Словакия (ответчик) выиграла у нидерландских инвесторов (истцы) в деле Остергеттель.
Внутренние евросоюзные ДИСы подняли другой интересный вопрос, также нуждающийся в ответе. Кроме процедуры разрешения инвестиционных споров, они (внутренние ДИСы) предусматривают механизм разрешения споров между сторонами соглашения по толкованию и применению ДИСов. Даже если ДИС прекратил свое действие, права, вытекающие из таких соглашений, подлежат защите в течение так называемого переходного периода от 10 до 15 лет. В том же случае, если действие ДИСа полностью прекращено, тогда кто в будущем будет разрешать споры, возникающие из таких соглашений? Будет ли это Еврокомиссия или Европейский суд правосудия?

IV. Внешние евросоюзные двусторонние инвестиционные соглашения
(ДИСы)

Что касается инвестиций, пришедших в Евросоюз из третьих стран (внутренние капиталовложения) или инвестиций, исходящих из Евросоюза и вкладываемых в остальные страны мира (внешние капиталовложения), стоит отметить, что Евросоюз занимает лидирующее место в мире по зарубежным прямым инвестициям (ЗПИ) и в 2011 году в ЕС было привлечено порядка 225 млрд. евро инвестиций из всех стран мира. К 2010 году внешний капитал от прямых иностранных вложений (ЗПИ) составил 4,2 млрд. евро (26,4% общемирового рынка ЗПИ) по сравнению с внутренним капиталом в ЕС в 3млрд. евро (19,7% от общего объема).
Осуществление таких инвестиций также регулируется Двусторонними инвестиционными соглашениями (ДИСами), заключаемыми между частными лицами: подданными и не подданными государств-членов ЕС (т.н. внешние евросоюзные ДИСы). Данные соглашения определяют срок и условия осуществления инвестиций гражданами (физическими лицами) и компаниями одной страны в другую страну, а также юридически обязательную способы защиты прав инвесторов. В действительности инвест.соглашения предназначены для налаживания инвестиционных связей между двумя странами. С одной стороны, ДИСы предоставляют права и гарантии инвестициям, инвесторам и их бизнесу в государстве-месте осуществления капиталовложений, стороне по соглашению. С другой стороны, ДИСы гарантируют зарубежным инвесторам справедливое, равноправное и недискриминационное отношение к их правам и обязанностям, а также защиту от незаконного лишения инвесторов их собственности в государстве-месте осуществления инвестиций. Кроме того, ДИСы также, в качестве средства разрешения инвестиционных споров, дают инвесторам право обращения в международный арбитраж.
До вступления в силу Лиссабонского соглашения зарубежные инвестиции как направление политической деятельности входило в компетенцию одновременно двух субъектов – Евросоюза и его Государств-членов. Евросоюз преследует цель либерализации прямых иностранных инвестиций, которая реализуется в основном посредством заключения торговых соглашений со странами, не входящими в ЕС, в то время как Государства-члены прикладывают усилия по обеспечению защиты инвестиционных потоков на своей территории. Для реализации этих полномочий европейские государства регулярно заключают двусторонние инвест.соглашения (внешнеевросоюзные ДИСы). Таким образом, деятельность ЕС и его стран-членов осуществляется параллельно и охватывает все аспекты международно-инвестиционного процесса.
Лиссабонское соглашение в корне изменило ситуацию, предоставив ЕС право принятия решений по всем вышеуказанным аспектам инвестиционного процесса для обеспечения единства инвестиционной политики в рамках ЕС, являющейся частью торговой политики Союза. Согласно своей новой роли, Европейская комиссия в настоящее время ведет переговоры по инвестиционной политике, включая инвест.защиту, и как сторона Соглашения о сводной торговле ведет переговоры с Канадой, Индией, Сингапуром и в скором времени с Японией. Недавно Совет также был уполномочен начать переговоры с Тунисом, и одобрил директивы по переговорам с Марокко, Иорданией и Египтом. Более того, после двух совместных заявлений, сделанных на саммите ЕС-Китай, Комиссия также рассматривает возможность ведения переговоров с другими важными инвест.партнерами, такими как Китай .
Внешние ДИСы предоставляют гарантии зарубежным инвестициям, такие как национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, режим минимальных гарантий. Все три правовых режима основываются: на национальном законодательстве страны-места вложения инвестиций (национальный режим); на национальном законодательстве и международных соглашениях, заключённых страной-места вложения инвестиций (режим наибольшего благоприятствования, режим минимальных гарантий). Поскольку Евросоюз собирается согласовывать и заключать ДИСы в перспективе возникает общая проблема: чьё национальное законодательство и международн`ые(ый) соглашении`я(е) какой стороны должны быть законодательной основой национального режима, режима наибольшего благоприятствования, режима минимальных гарантий для иностранных капиталовложений? Будет ли это законодательство Государства-члена ЕС или законодательный акт ЕС? Если последний, то какой акт ЕС будут устанавливать содержание таких режимов? Если международный договор используется для установления таких режимов, тогда будет ли этот договор подписан со стороны ЕС или, напротив, только со стороны Государства-члена?
Внешние ДИСы тоже должны содержать механизмы разрешения инвестиционных споров. Предполагается предоставление зарубежным инвестором право подавать иски против Евросоюза за действия (бездействие) Государства-члена. Вдобавок исключительная компетенция ЕС в области международных прямых инвестиций означает, что с этого времени Союз несет ответственность за нарушения его членами условий ДИСов. Эта ответственность распространяется даже на те ДИСы, в которых ЕС не выступает стороной . Из этих событий возникает как минимум два основных вопроса. Первый – кто будет являться ответчиком в международных арбитражных спорах относительно действий Государств-членов – Евросоюз или только само Государство? Второй – если в соответствии с арбитражным судебным решением с Государства-члена взыскивается компенсация за нарушение условий ДИСа, кто будет выплачивать компенсацию – ЕС или Государство-нарушитель?
Новая Директива от 12.12.2012г. отвечает на эти и многие другие вопросы. Она устанавливает, что Евросоюз выступает в качестве ответчика в любом из таких споров. Директива предусматривает возможность выступления Государства-члена ЕС в качестве ответчика в целях защиты своих собственных действий, за исключением конкретных случаев, когда в споре затрагиваются действия или интересы ЕС.
Недавно было высказано мнение, которое следует здесь озвучить. В нём говорилось о следующем: «Сходным образом принцип оплаты судебных решений, установленный Директивой, означает, что ответственность должна следовать за субъектом, совершившим оспариваемые действия. Если действия, послужившие основание подачи выигрышной жалобы, исходили исключительно от Государства-члена, то именно государство-нарушитель должно платить по решению арбитражного суда. Если оспариваемые действия были совершены институтами ЕС или являлись обязательными согласно праву ЕС, тогда выплачивать компенсацию должен Евросоюз. Директива предполагает другой механизм, в соответствии с которым финансовую ответственность за издержки по спору между инвестором и государством, и право на защиту, в подобном случае распределяется между ЕС и Государством-членом в зависимости от того, чьи действия повлекли обращение инвестора в суд с иском. Если меры, признанные судом не соответствующими соглашению, исходили от Государства-члена ЕС и не были необходимыми/обязательными согласно праву ЕС, тогда Государство-сторона по соглашению будет нести финансовую ответственность по судебным издержкам и в принципе также может участвовать в суде для защиты своих прав. И наоборот, если меры, о которых шла речь выше, являются мерами Евросоюза или мерами Государства-члена Союза, санкционированные европейским правом, будет оплачивать судебные издержки и выступать ответчиком в суде. Директива даёт ответы и на многие другие вопросы о будущем европейских инвестиционных договоров, но многие нерешённые аспекты всё же остаются. Например, Евросоюз не является участником Договора о Международном центре по разрешению инвестиционных споров. Являясь региональной экономической структурой/организацией, ЕС не может быть участником указанного международного договора до внесения в него изменений, что при необходимости получения 158 подписей является непростой задачей» .
Правовая основа механизма сотрудничества, содержащаяся в Директиве от 12.12.2012г., определена статьей 351 ДФЕС. Это правило было недавно истолковано Европейским судом правосудия по нескольким последним делам, касающимся внешних евросоюзных ДИСов. Выводы Суда относились к условиям ДИСов по перемещению фондов; рассматривались дела применительно к Швеции, Австрии и Финляндии. Позиция Совета ЕС заключалась в том, что статья 351 ДФЕС должна применяться в аналогичных случаях по двусторонним инвест.соглашениям Государств-членов ЕС с третьими странами (внешнеевросоюзные ДИСы). Совет обратил внимание, что большая часть таких ДИСов была заключена после вступления в силу Римского договора. Эта позиция возобладала над противоположным мнением Комиссии . В соответствии с параграфом 1 ст.351 ДФЕС, ни Лиссабонское соглашение, ни Договор о ЕС не влияют на те права и обязанности, возникающие из договоров, заключенных Государствами-членами до 01.01.1958 (а также присоединившихся государств, до даты их вступления в Союз), с третьими странами. Но в случаях и «…в пределах, когда такие договоры несовместимы с договорами (прим.: Договором от 12.12.2012 и Договором о ЕС) союзное государство или заинтересованные страны должны принять все меры для устранения выявленных противоречий. Союзные государства должны, в случае необходимости, содействовать друг другу в этом отношении, а также, где следует, - занимать общую позицию» . Три вышеприведенных дела предметом своего рассмотрения имели условия внешнеевросоюзных ДИСов о перемещении капиталов. Европейский суд правосудия установил их противоречие правилам ЕС. Последнее позволило Комиссии принять меры по ограничению движения капитала и платежей за пределами ЕС. В решении суда был показан подход Директивы 12.12.2012г. к вопросу несоответствия условий внешних ДИСов требованиям евросоюзного законодательства. Выводы Европейского суда правосудия сводились к тому, что такие договорные условия были несовместимы с правилами ЕС о свободном движении капитала и платежей в силу того, что они явно ограничивали ранее описанные полномочия Совета. Европейский суд подтвердил обязанность евросоюзных государств в соответствии со ст.351 ДФЕС устранять существующие несоответствия любыми доступными способами, включая приостановление или расторжение конкретного ДИСа. Европейский суд также пояснил роль Государств-членов и Комиссии по ликвидации таких несоответствий следующим образом: «…государства-члены обязаны, где это необходимо, содействовать друг другу в исключении выявленных противоречий между условиями договоров, заключенных государством-членом до своего вхождения в Союз, и законами Сообщества, а также, в соответствующих ситуациях, занимать общую позицию. В контексте ее обязанностей согласно ст.211 Договора об учреждении Европейского экономического сообщества (с.83) проверять следование правилам Договоров (Лиссабонского соглашения и Договора о ЕС), именно Комиссия Европейского экономического сообщества оказывает всяческое содействие заинтересованным государствам-членам в оказании ими взаимной помощи друг другу и выработки ими общей позиции . Вышеуказанные решения Европейского суда правосудия являются важными с точки зрения подхода ЕС к внешним ДИСам .
Одно из последних дел, рассматривалось Евросудом в отношении Республики Болгария. В этом деле C-198/12 по иску, поданному 26.04.2012г. Еврокомиссией против Болгарии . Истец ссылался на заявление Суда о том, что Республика Болгария нарушила свои обязательства по обеспечению максимальных возможностей для всех участников рынка и, в частности, услуг по изменению условий/направления транспортировки газа.
В данном случае обязательство вытекает из статьи 14(1) Директивы 715/2009 Европарламента и Совета от 13 июля 2009 года об условиях доступа к сетям транспортировки природного газа и об отмене Директивы (ЕС) № 1775/2005 в совокупности со статьями 16(1) и 2(b) этой Директивы.
Согласно позиции болгарских властей, причина, по которой вышеуказанные обязательства по предоставлению максимальных возможностей не были выполнены, заключается в том, что между общей транзитной системой и национальной газотранспортной системой отсутствует всяческая физическая связь, а также то, что обе этих системы являются предметами различного уровня регулирования. Болгарские власти заявили, что ещё одной причиной неисполнения этих обязательств стало наличие трёх межгосударственных действующих соглашений между Болгарией и Правительством СССР, заключённых в 1986 и 1989гг.
Комиссия утверждала, что если государственное торговое соглашение от 27.04.1998года между ООО «Газпром» и ЕАД «Болгартрансгаз» мешает исполнению болгарскими властями их обязательств по обеспечению максимальных возможностей участников рынка, то в соответствии со ст.351(2) ДФЕС Республика Болгария была обязана принять все соответствующие меры по исключению такой несовместимости с нормами законодательства ЕС.
Согласно пар.2 ст.1 Директивы 12.12.12г. «в целях настоящей Директивы под `двусторонним инвестиционным соглашением` понимается любо договор с третьим государством, содержащим условия о защите инвестиций. Настоящая Директива распространяется только на те двусторонние инвестиционные соглашения, которые касаются инвестиционной защиты». В свете данного условия три межгосударственных действующих соглашения между Болгарией и Правительством СССР, заключённые в 1986 и 1989гг., могут рассматриваться как внешне-евросоюзные ДИСы при условии, что они содержат правила по защите инвестиций.
В данном деле следует освятить ещё один аспект. В настоящее время ряд государств уже высказали своё намерение расторгнуть свои ДИСы с государствами-членами ЕС, например Южная Африка. 07.09.2012 года южно-африканское правительство выразило свое намерение расторгнуть двусторонний инвест.контракт с Бельгийско-люксембургским экономическим союзом. 07.09.2012г. власти Южной Африки направили в адрес Джона Марику (бельгийский посол в Африке) письмо-уведомление о расторжении договора, поименованное «Расторжение двустороннего инвестиционного соглашения с Бельгийско-люксембургским экономическим союзом», подписанное министром по международным отношениям и сотрудничеству Маите Нкоана-Машабане (прим.: африк. Maite Nkoana-Mashabane; англ. Maite Nkoana-Mashabane). В соответствии с этим письмом ДИС прекращается по истечении 10 лет своего действия, т.е. 13.03.2013 года. Южно-африканское правительство также выразило своё намерение не пролонгировать действие 12-ти других ДИСов, ранее заключённых с другими Государствами-членами ЕС. По условиям этих ДИСов, устанавливался 10-летний период защиты инвестиций, но инвестиции, произведённые по окончании этого срока не получали никакой специальной защиты, предоставляемой по условиям ДИС.
Недавно был высказан комментарий, относительно вышеописанного решения африканских властей: «Европейские инвесторы и торговые чиновники с обеспокоенностью следят за Южной Африкой, расторгнувшей ДИС с Бельгией и Люксембургом, одним из серии надвигающегося денонсационного процесса».
Это решение подняло ряд вопросов. Делает ли новая политика ЕС по иностранным инвестициям инвестиционный климат в Союзе более привлекательным для третьих стран или же нет? Как будущие ДИСы ЕС будут обеспечивать защиту роста капитала иностранных компаний? Например, страхование политических рисков немецких инвесторов может обеспечить только страна-место вложения инвестиций,- имеющая ДИС с Германией. Как будут защищены немецкие инвесторы по условиям будущих ДИСов?

V. Выводы

Из всего сказанного следует несколько выводов. Первое, внутренние евросоюзные ДИСы должны предоставлять такой же режим инвесторам, как и внешние ДИСы ЕС. Второе, процедура разрешения инвестиционных споров по внутренним евросоюзным ДИСам, так же как и по внешним, должна быть чётко регламентирована в целях избегания процессуального параллелизма, позволяющегося подавать жалобы в различные процессуальные органы различных уровней. Третье, все вопросы, выявленные вследствие принятия Директивы 12.12.12, должны получить быстрый и адекватный ответ внутри ЕС. Согласно настоящей статье, к ним относятся следующие вопросы:
1) Если арбитражные суды не имеют права рассматривать инвестиционные споры, вытекающие из внутренних евросоюзных ДИСов, тогда какой орган должен их рассматривать? Является ли это Европейский суд правосудия? Если да, тогда неясно, что будет с иным механизмом разрешения инвест.споров, предусмотренным самим внутренним евросоюзным ДИСом?
2) Если в подобной ситуации арбитражные суды вправе рассматривать такие споры, вправе ли они применять право ЕС? Кажется, что международные арбитражные суды не против данной идеи.
3) В случае, если внутри-евросоюзные ДИСы будут полностью запрещены/аннулированы, тогда кто будут субъектами, участвующими в разрешении инвестиционных споров, включая применение и толкование ДИСов в течение переходного периода действия последних? Возможно, это будет ЕС вместе с Государством-членом ЕС, ранее являющегося стороной по оспариваемому ДИСу.
4) Что будет являться юридическим основанием установления для зарубежных инвестиций режимов: национального, наибольшего благоприятствования и минимальных стандартов, по условиям будущих ДИСов? Может ЕС следует разработать свои собственные критерии таких режимов или лучше ввести критерии, существовавшие в Государствах-членах, и сделать их общими.
5) Каким образом, будут охраняться инвестиции от политических исков по условиям будущих ДИСов? Нам кажется, что Евросоюз должен сам разработать такой механизм.
6) Наконец, как Евросоюз сможет участвовать в инвестиционном арбитраже в рамках Конвенции об урегулировании инвестиционных споров. Основываясь на этом, как будет применяться Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.), если инвестиционные арбитражные решения принимаются компетентными международными арбитражными судами? Возможным выходом явилось бы будущее изменение этих положений Конвенции для того, чтобы предоставить международным экономическим организациям право участвовать в разрешении таких споров.

Новость добавлена: 01.08.2013 Комментариев: 0

Оставить заявку на мероприятие

(заявка будет отправлена организаторам мероприятия)

Комментарии к этой новости

(комментарий будет добавлен на эту страницу)